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Identification du bénéficiaire réel, un leurre au sein de la 4ème directive blanchiment ?

Publié le 18 mai 2015

Cet article, publié par Chantal Cutajar dans La Semaine Juridique, Edition Générale, n° 19-20, 11 mai 205, 554 explique pourquoi la directive anti-blanchiment, qui va être adoptée par le Parlement européen le 19 juin prochain, ne règlera pas le problème des sociétés écrans

L’identification du bénéficiaire réel des sociétés et des constructions juridiques est la pierre d’achoppement sur laquelle butent les enquêtes en matière de corruption, de fraude fiscale grave et de blanchiment d’argent issu des trafics prohibés. La possibilité de créer des sociétés avec des actionnaires ou des administrateurs agissant pour le compte du bénéficiaire réel rend vaine l’identification par les autorités de poursuite des auteurs ainsi que la saisie et la confiscation de leurs biens. Le dispositif prévu par la nouvelle directive manque d’ambition et ne parviendra pas à neutraliser l’utilisation de ces structures à des fins criminelles.

Le caractère criminogène des sociétés dites off shore ou sociétés-écrans est connu.

Le Groupe d’action financière (GAFI) pointe, dans sa recommandation 24, les pays qui autorisent la constitution de telles sociétés et leur recommande de « prendre des mesures efficaces pour s’assurer qu’elles ne sont pas détournées à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ».

La Commission européenne, dans une communication sur « La stratégie de sécurité intérieure de l’UE en action : cinq étapes vers une Europe plus sûre », (COM(2010) 673 final) préconise d’accroître la transparence des personnes morales et des constructions juridiques. Le Parlement européen dans une Résolution du 15 septembre 2011 invitait la Commission européenne à « faire de la lutte contre les sociétés-écrans anonymes dans les juridictions opaques (…) une priorité ».

De quoi s’agit-il ?

Plusieurs Etats au sein même de l’Union européenne (notamment Roumanie, Gibraltar, Lituanie, Pologne, Royaume-Uni, Chypre, Luxembourg, Malte, République Tchèque, Irlande, Pays-Bas, Lettonie) autorisent la création de sociétés sans qu’apparaisse le nom du propriétaire réel dans le registre public. Seuls figurent les noms des « nominee directors » et des « nominee shareolders » qui sont des administrateurs ou des actionnaires agissant pour le compte des bénéficiaires réels.

Quelle réponse ?

La quatrième directive sur la prévention de l’utilisation du système financier à des fins de blanchiment et de financement du terrorisme qui sera adoptée le 19 mai 2015 par le Parlement européen, consacre les articles 29 et 30 à la propriété effective des personnes morales et des constructions juridiques tels que les trusts et les fiducies. Collecte des informations. Les Etats membres ont l’obligation de s’assurer que les sociétés et autres personnes morales constituées sur leur territoire sont tenues d’obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actualisées sur ceux qui en détiennent la propriété effective, et notamment les détails de la participation détenue.

Ces informations doivent être communiquées aux entités soumises aux obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LAB/FT) lorsqu’elles mettent en œuvre les mesures de vigilance à l’égard de la clientèle.

Conservation des informations dans un registre. Les informations sur la propriété effective doivent être détenues dans un registre centralisé dans chaque Etat membre. Il peut s’agir d’un registre commercial, un registre des entreprises tel qu’il est prévu par l’article 3 de la Directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, ou un registre public.

Les informations détenues dans le registre central doivent être adéquates, exactes et actualisées.

Accès à l’information. Peuvent accéder aux informations :
- Les autorités compétentes et les Cellules de renseignement financier (CRF), en temps opportun, sans aucune restriction et les autorités compétentes en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. La société concernée ne devra pas être informée de la consultation. Les informations doivent être communiquées aux autorités compétentes et CRF d’autres Etats membres en temps voulu.
- Les entités soumises aux obligations LAB/FT dans le cadre des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle. Elles bénéficient d’un accès en temps opportun.
- Toute personne ou organisation qui peut démontrer un intérêt légitime à les consulter. Ces personnes ou organisations pourront consulter au moins le nom, mois et année de naissance, nationalité, pays de résidence, nature et importance de la participation détenue. La consultation des informations pourra être soumise à un enregistrement en ligne et au versement d’un droit d’accès qui ne peut être supérieur aux frais administratifs générés par la consultation.

Identification des bénéficiaires effectifs des trusts. Comme pour les sociétés, les Etats membres devront obliger les fiduciaires de toute fiducie expresse (trust) régie par leur droit interne d’obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actualisées sur ceux qui détiennent la propriété effective du trust. Ces informations concernent l’identité du constituant du trust, celle du ou des fiduciaires, des bénéficiaires et de toute autre personne physique exerçant le contrôle effectif sur le trust. Les fiduciaires doivent publier leur statut et communiquer aux entités soumises aux obligations LAB/FT les informations lorsque, en leur qualité de fiduciaires, ils nouent une relation d’affaire ou réalisent une transaction occasionnelle d’une valeur supérieure à un certain seuil.

Registre des trusts. Les informations adéquates, exactes et actualisées doivent être détenues dans un registre centralisé uniquement lorsque le trust génère des conséquences fiscales. Le registre centralisé permet une consultation sans restriction et en temps voulu par les autorités compétentes et les CRF, sans alerter les parties au trust concerné. Il peut aussi permettre la consultation en temps opportun par les entités soumises à l’obligation de déclaration lorsque ces dernières mettent en oeuvre des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle. Cependant, l’accès au registre n’est possible qu’aux seules autorités et CRF qui sont tenues fournir les informations aux autorités compétentes et CRF d’autres Etats membres en temps voulu.

Quelle effectivité du dispositif ?

Alors que dans un communiqué du Parlement européen du 27 janvier 2015, le dispositif est présenté comme un moyen de lutter notamment contre les infractions fiscales, la création de ces registres ne permettra certainement pas de neutraliser l’utilisation des sociétés écran à des fins de fraude fiscale.

En effet, la fraude fiscale n’entre dans le champ de la directive qu’en tant qu’infraction sous-jacente du blanchiment à condition qu’elle soit punie d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée maximale supérieure à un an, ou, d’une durée minimale supérieure à six mois. Dans son considérant 9 la directive reconnaît que les définitions des délits fiscaux dans les droits internes des Etats membres peuvent être différentes. Elle ajoute que l’harmonisation des définitions des délits fiscaux en droit interne des Etats membres n’est d’ailleurs pas le but recherché. Or, cette absence d’harmonisation des délits de fraude fiscale constitue un obstacle en matière de coopération policière et judiciaire, notamment lorsque qu’un comportement est considéré comme répréhensible dans un Etat et pas dans un autre. Les difficultés seront exacerbées en matière d’échange de renseignements. Dans un tel contexte, demander que les Etats permettent, en cette matière, de procéder à l’échange d’informations entre cellules de renseignement financier de l’UE relève d’un vœu pieu. Il n’est guère étonnant que cette requête ne soit mentionnée que dans un considérant (9) ce qui le prive de toute force juridique obligatoire, faute de faire l’objet d’une disposition expresse de la directive.

L’un des vices du dispositif réside en outre dans l’absence de sanction attachée à la méconnaissance de l’obligation de créer ces registres nationaux et de collecter l’information. Cette carence s’explique d’autant moins que la directive pointe à raison, la nécessité pour les Etats membres de prévoir des sanctions administratives efficaces, proportionnées et dissuasives dans la législation nationale en cas de méconnaissance des obligations prévues par la directive (considérant 41).

La directive liste ainsi les sanctions administratives que les États membres doivent appliquer en cas de violations graves, répétées ou systématiques des exigences liées aux obligations de vigilance et de déclaration (article 56, § 2). Cependant l’article 56 § 1 vise de manière limitative les manquements susceptibles de faire l’objet de ces sanctions. Il s’agit des obligations de vigilance (article 9 à 23), des déclarations d’opérations suspectes (articles 32, 33 et 34), de la tenue des dossiers (article 39) et des obligations prévues en matière de contrôle interne (article 42 et 43). Les articles 29 et 30 relatifs aux obligations d’identification du bénéficiaire effectif ne sont pas visés ce qui les prive d’une grande part d’effectivité.

On notera enfin que la directive permet aux Etats membres de prévoir une exemption à la possibilité de consultation de tout ou partie des informations sur la propriété effective des entités soumises aux obligations LAB/FT à l’exception des organismes de crédit et financiers et des professionnels du droit. Une telle exemption devra être décidée au cas par cas, dans des circonstances exceptionnelles, si la communication de l’information pourrait exposer le bénéficiaire effectif au risque de fraude, d’enlèvement, de chantage, de violence ou d’intimidation ou si ce dernier est mineur ou incapable. La directive se garde bien de définir les critères permettant de définir le contenu de la notion de circonstances exceptionnelles, laissant ainsi, aux Etats membres, toute latitude pour réduire à néant la possibilité pour les journalistes d’investigations d’accéder à l’information.

Quelle solution ? Les sociétés-écrans sont des instruments juridiques qui permettent de contourner toute régulation. Elles ne servent d’ailleurs qu’à cela. La Commission européenne dans son rapport au Parlement européen et au conseil sur l’application de la directive 2005/60/CE relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (COM(2012)168 final) du 11 avril 2012, évoquait la possibilité d’introduire « dans un instrument juridique existant dans le domaine du droit des sociétés, des mesures visant à promouvoir la transparence des personnes morales et des constructions juridiques  » (§ 2.6.4). La solution n’a pas été retenue et la voie n’a même pas été explorée. Seul un règlement du droit des sociétés imposant le principe de la transparence des personnes morales, de manière uniforme dans l’ensemble des Etats membres, pourrait venir à bout de ces entités et de leurs conséquences mortifères pour l’Etat de droit et la démocratie. Les Etats membres en ont-ils la volonté ? Rien n’est moins sûr.

Classement des paradis fiscaux suivant l’index d’opacité financière en 2009
1 Delaware (USA)
2 Luxembourg
3 Suisse
4 Îles Caïmans
5 Grande Bretagne (la City)
6 Irelande
7 Les Bermudes
8 Singapour
9 Belgique
10 Autriche